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強世功:告別國家法一元論——秋菊的困惑與大國法治道路
關鍵字: 法律多元主義法律一元主義大國法治區(qū)域多樣性因此,蘇力反對以“意蒂牢結”(ideologically)的方式將“法治”理解為一種普遍的價值,而是以一種馬克思—??率降亩匆?,提醒我們注意:法治不是理性、人性、自由、民主之類的空洞的、美麗的大詞,而是一種現(xiàn)代治理術。(12)
法治代表著一種生活方式,這種生活方式必然壓制著另一種生活方式。這不僅是我們所熟悉的鄉(xiāng)村社會的生活方式,不僅是秋菊的生活方式,也是每天在北京大街上的民工、小攤販、小店員們的生活方式。當他們遇到糾紛的時候,首先想到的不一定是聘請律師,也不一定寄望于對抗制司法給他們帶來程序正義。
按照大家所喜歡的意識形態(tài)劃分,蘇力往往被看作是法學界左派的代表。如果真的有什么左派和右派的劃分,那么就在于右派踩在失敗者的腳上為勝利者加冕?,F(xiàn)代法治無形和有形的暴力正是通過秋菊的“困惑”展現(xiàn)出來。當秋菊進入“打官司”的法治機器之后,她的命運就被法治機器所操縱,以至于秋菊只能被動地按照這個機器的邏輯來運轉(zhuǎn),最后給出讓她困惑不解的結論。
在這些法治的廉價贊美者看來,秋菊這樣的人乃至他們的生活方式不過是建構法治大廈工地上留下的廢料或垃圾,他們因為貧困和無知終究要被法治機器清掃得干干凈凈。
相反,蘇力卻保持了一份溫存和善良,對千千萬萬像秋菊這樣在建構法治大廈進程中被拋棄的犧牲者,乃至在兩種不同生活方式之間進行斗爭并注定成為悲劇的失敗者,保持了一份溫情和敬意。即便他們會不可避免地消失在沉默的歷史中,蘇力也試圖用他的筆留住他們困惑的神情和失敗的笑聲。
我們已經(jīng)處在現(xiàn)代社會中。無論是韋伯還是馬克思,都將現(xiàn)代社會界定為利益分化的社會,這就意味著法律多元主義所隱含的這種沖突一刻也不能停歇,而且意味著現(xiàn)代社會內(nèi)部的沖突會比以往更為頻繁、更為激烈。階層沖突、利益沖突、行業(yè)沖突、地域沖突、族群沖突、觀念沖突、性別沖突、代際沖突、價值沖突、信仰沖突等等疊加糾纏。
恰恰是這種類似霍布斯筆下戰(zhàn)爭狀態(tài)的想象,這種多元利益沖突解決機制的探尋推動著現(xiàn)代國家建設,推動著現(xiàn)代法治的歷史進程。法治之所以作為現(xiàn)代治理術迅速崛起,根源就在于各方利益主體都希望通過國家法來協(xié)調(diào)和解決多元利益之間的沖突。
法律多元主義的糾紛解決機制之所以逐漸讓位于“國家法中心主義”(或“國家法一元論”)和“法院中心主義”,是因為在多元權力結構中,國家主權這種新型的政治組織通過壟斷暴力而擁有了絕對的力量。從西方法治興起的歷史看,無論是歐洲大陸法的制定法模式,還是英美的普通法模式,西方現(xiàn)代法治都植根于現(xiàn)代主權國家、也就是絕對主義國家的興起。法治乃是國家建構(nation-building)的重要組成部分,并因此成為國家治理技術的重要組成部分。(13)
三
“國家法中心主義”的法治理念來源于實證主義的法律觀,其基礎在于國家對暴力的壟斷。在我們的法理學中,馬克思主義的政法觀和自由主義的法治觀看起來是對立的,但由于二者共享了法律實證主義所支撐的法律一元主義,即都以主權國家作為政治想象,都突出國家法律的絕對權威,都否定法律多元主義,從而共同奠定了當代中國的法治觀,構成了中國法治理論的基礎。
然而從西方法律史的角度看,這個理論很大程度上來源于歐洲大陸民法法系傳統(tǒng)的法治實踐,其中法律體系乃是國家官僚體系的一部分。正是在官僚制的背景下,法治強調(diào)國家法的體系性和金字塔式的等級性。
在米爾伊安·R.達瑪什卡(Mirjan R. Damaka)看來,這種法治類型屬于“官僚理想型”下作為“政策實施程序”的法治,比較而言,英美普通法法系的法治屬于“協(xié)作理想型”下作為“糾紛解決程序”的法治。這種法治恰恰建立在多元社會且社會自治的基礎上,國家司法是在面對法律多元主義的局面,并且只有在其他法律面對糾紛解決失效時,才作為被動消極的程序性仲裁者來解決社會的糾紛。正是在法律多元主義的基礎上,國家法治的重心不是立法,而是作為最后糾紛仲裁者的司法。(14)
特別是在法律現(xiàn)實主義者看來,法官在司法訴訟中面臨的恰恰是法律多元主義所提供的各種法律淵源,包括立法、判例、政策、道德準則、習慣和慣例甚至教義學說等等。法官正是對這些多元主義法律進行比較取舍,才能得出最終的判決。
如果從英美法系的傳統(tǒng)看,現(xiàn)代法治的建立不是要用國家法來摧毀諸如民間習慣法及其他形形色色的法律,反而要肯定并支撐民間習慣法乃至社會生活中其他類型多元主義法律規(guī)范的正當性。只有當這些法律規(guī)范無法解決社會糾紛的時候,國家法才作為被動仲裁的角色介入到多元法律主義規(guī)范的可能沖突中,做出最終的權威裁決。
可見,現(xiàn)代法治究竟采取法律一元主義還是法律多元主義,很大程度上取決于法治在國家秩序的建構中扮演怎樣的角色和起到何種功能。在西方理論文獻中,關于小國與大國的討論主要集中在共和政體與君主政體的討論上,(15)而忽略了其中關于法律一元主義和法律多元主義的差異。從法治實踐看,歐洲大陸小型的城邦–領土國家往往采取國家法一元主義的法治觀,而大型的共和國–帝國則采取法律多元主義的法治觀。
我們今天之所以將國家法一元主義的法治模式奉為圭臬,很大程度上是由于這種現(xiàn)代法治觀念來源于博丹(Jean Bodin)–霍布斯(Thomas Hobbes)–盧梭(Jean-Jacques Rousseau)這些思想家,而他們的國家法治構想建立在后羅馬帝國的廢墟上,以歐洲大陸興起的領土國家——民族國家構造為理論背景。
- 原標題:告別國家法一元論:秋菊的困惑與大國法治道路 本文僅代表作者個人觀點。
- 責任編輯:武守哲
- 最后更新: 2018-12-31 16:43:02
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