如果我們將歷史簡化，看到的是儒家思想在漢代早期進(jìn)行了一番激烈的儒法之爭后，最終得以勝出，成為了中國兩千年來的政治根基。(51) 而實(shí)際情況要更為復(fù)雜，通常歷史學(xué)家在研究中國政治史的時候，會把這段時間稱作秦漢時期——把奉行法家思想的秦朝和奉行儒家思想的漢朝合并。歷史學(xué)家趙鼎新在他的著作《東周戰(zhàn)爭與儒法國家的誕生》中寫到，盡管中國在漢朝時期罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)，將儒家地位提高至正式的國家意識形態(tài)，但是法家思想始終作為不可或缺的部分存在于中國的政治結(jié)構(gòu)中。

法律的程序規(guī)范——也就是始于秦朝的法家思想——在中國的各個朝代中始終都是治理國家的實(shí)用方法。人民始終都期望能有一套具有一般性、規(guī)范性和公平性的法規(guī)律令。而儒家思想則肩負(fù)更高的使命——約束統(tǒng)治者權(quán)力，守護(hù)實(shí)質(zhì)正義，捍衛(wèi)公共價值觀。

儒家思想試圖解決的，是法治的一個永恒的難題——如何去約束主權(quán)者——無論是國王還是議會。儒家學(xué)說所尋求的，是在理念和制度兩個方面對主權(quán)進(jìn)行監(jiān)督。幾個世紀(jì)以來，它所發(fā)揮的作用同日耳曼習(xí)慣法在封建時期的歐洲的作用并無二致。對于中世紀(jì)西方法治的根源，塔瑪納哈從“法律與道德的融合”的角度做出了一個簡明扼要的解釋：統(tǒng)治者或主權(quán)者接受高于法律程序的道德義務(wù)。(52) 事實(shí)上，無論是統(tǒng)治者還是被統(tǒng)治者，都受到這種更高層面的“道德法”的約束。統(tǒng)治者將自己遵守道德法的承諾告示天下，從而約束了自己的權(quán)力。同時，這種對道德法的遵守賦予了他統(tǒng)治地位的正當(dāng)性。而假如統(tǒng)治者違背了道德法，被統(tǒng)治者擁有反抗的權(quán)利。(53)

在儒家思想的體系中，皇帝受天命治理天下必須要依據(jù)道德準(zhǔn)則。只有奉行“天下為公”，統(tǒng)治者的權(quán)力才是具備正當(dāng)性的。而孟子在這個問題上給出了更加明確的回應(yīng)：違背道德準(zhǔn)則的統(tǒng)治者可以被廢黜。(54)

在制度層面上，儒家思想塑造了一套嚴(yán)密的官僚體系，使得平民出身的官員各司其職地參與國家的治理。這些士大夫們便是儒家道德的化身，能夠在制度上對皇帝的權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督。作為儒學(xué)意義上的“士”，他們有權(quán)利反對，甚至是批評皇帝。(55) 人民同樣有實(shí)實(shí)在在的道德權(quán)利去起義——大約每隔兩三百年，就會發(fā)生腐朽政權(quán)被推翻的情形，隨之而來的是新的朝代與新的天下。

儒家的權(quán)力制約體系還有一個重要的作用，那就是當(dāng)程序正義無法解決問題的時候，提供一個政治與法律的框架來確保實(shí)質(zhì)正義。在中國的歷朝歷代，有不少程序正義與社會道德和價值觀發(fā)生沖突的例子，被公認(rèn)為正義的結(jié)果通常是道德觀取勝的案例，這并不能說儒家基于實(shí)質(zhì)正義的介入是違背了法治精神，事實(shí)恰恰相反。(56)

這樣的法治觀念和西方法治并非完全不同。例如羅納德?德沃金曾提出，盡管道德準(zhǔn)則并沒有在實(shí)證法（Positive Law）中明確規(guī)定，但它構(gòu)成了實(shí)證法的背景，也是實(shí)證法的有機(jī)組成部分。法官的責(zé)任是，所做的判決應(yīng)當(dāng)與道德準(zhǔn)則和社區(qū)的政治共識相一致，這比照搬書本上的法條更加重要。(57)

毫無疑問，儒家道德與德沃金的自由主義思想是完全不同的。盡管如此，儒家法治觀和自由主義法治的演變過程也有重疊面。在當(dāng)代語境里，最大的交接點(diǎn)就是現(xiàn)代社群主義。

根據(jù)塔瑪納哈引述，西方世界那些批判程序正義的理論家們（特別是左翼學(xué)者）一直以來都在推崇一個觀點(diǎn)：自由主義法治的初始前提是由抽象獨(dú)立的個人自發(fā)組織建立一套法律秩序，以此來實(shí)現(xiàn)他們對社會正義與良治的愿景，因此這一體系具有不可挽回的缺陷。(58) 這種批判的呼聲自2008年金融危機(jī)以來愈演愈烈，如今在左翼和右翼都可以聽到。(59) 自由主義法治以個人主義價值觀為出發(fā)點(diǎn)，其對于程序正義的過度強(qiáng)調(diào)加劇了西方社會的分化、社群的腐蝕，從而也加劇了實(shí)質(zhì)正義的衰落。在這一背景下，社群主義（Communitarianism）的出現(xiàn)將左右兩派在某種程度上團(tuán)結(jié)起來，以滿足其諸如收入平等、社會凝聚之類的對實(shí)質(zhì)正義的訴求，圍繞共同的價值觀來維護(hù)一個具有共同文化傳承的社群。如今越來越多的美國人都渴望社群的回歸，也有不少人在推崇社會主義，這種趨勢在歐洲表現(xiàn)得更加明顯。(60) 可以預(yù)見的是，社群主義運(yùn)動在本世紀(jì)上半葉將會繼續(xù)發(fā)展壯大。

而這恰恰是儒家思想幾個世紀(jì)以來在法家制度之上所扮演的角色。社會的價值觀與目標(biāo)是中國法治的根本保障。規(guī)則要嚴(yán)格執(zhí)行，但是結(jié)果必須符合儒家精神。社群主義思想恰恰是儒家政治的基礎(chǔ)——“天下為公……是謂大同”。(61)

正如亞里士多德和他的后繼者們在西方法治思想的發(fā)展中做過的艱辛思考，中國人也在很早之前認(rèn)識到法律不能是沒有靈魂的。與此同時，法律的靈魂也要同執(zhí)行法律的程序規(guī)則相協(xié)調(diào)。這當(dāng)然不是一件容易的事，可能永遠(yuǎn)都無法完美實(shí)現(xiàn)。

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五、黨與法律：當(dāng)下與未來

在中國有著一場曠日持久的爭論：黨大還是法大？或者說，哪個應(yīng)當(dāng)更大？保守派認(rèn)為，黨大于法，同時黨也應(yīng)當(dāng)大于法；自由派認(rèn)為，目前的現(xiàn)實(shí)是黨在法之上，但是法應(yīng)該高于黨。但事實(shí)上，爭論的雙方都忽略了法治的本質(zhì)與關(guān)鍵問題。

中國的法治架構(gòu)是法律程序與黨的監(jiān)管之結(jié)合。過去40年間，中國發(fā)展出了一套縝密的法律體系。目前對中國法制體系的主要批評集中于法庭執(zhí)行力建設(shè)的滯后，但是多數(shù)專家也認(rèn)為，中國法院的執(zhí)行力和專業(yè)性正在穩(wěn)步提升。(62)

黨在司法程序中的角色是爭議的焦點(diǎn)。在中國的司法事務(wù)中，中央政法委擁有最高的權(quán)力。而黨的紀(jì)律檢查機(jī)制將所有黨員納入黨紀(jì)的監(jiān)察之中——它比法律要更加嚴(yán)格，并且黨能夠在不經(jīng)過司法系統(tǒng)的情況下對違紀(jì)者實(shí)施懲戒。很多人對此進(jìn)行批判，認(rèn)為這種制度違反法治精神。

然而，如果對法治的歷史與理論有著深入的研究，就不難理解這種制度安排是符合法治精神和理論框架的——即使是在西方傳統(tǒng)中。黨代表人民領(lǐng)導(dǎo)中國的政治主權(quán)，法律本身從理論或是實(shí)踐上都無法對主權(quán)實(shí)現(xiàn)制約。但是黨承諾去接受法律的制約，人民也將這種制約的存在視為黨執(zhí)政的正當(dāng)性來源。事實(shí)上，黨在黨員身上采用的，是比法律更加嚴(yán)格的行為準(zhǔn)則與更加嚴(yán)厲的懲罰。(63) 在這種務(wù)實(shí)的制度安排下，黨確實(shí)是受到法律約束的——至少不比其他形式政體的主權(quán)方受到的約束弱。

更為重要的是，黨通過中央政法委員會，為實(shí)質(zhì)正義提供了一道最后防線。這種角色就像是中國歷史中儒家所提供的政治與道德規(guī)范，抑或是當(dāng)今西方社會，自由主義價值觀與制度所期望做到的那樣。當(dāng)然，它們各自捍衛(wèi)實(shí)質(zhì)正義過程中所奉行的價值觀是非常不同的，黨所維護(hù)的，是傳承儒家精神的現(xiàn)代中國社會主義；而西方自由主義制度維護(hù)的，是自啟蒙運(yùn)動后演變形成的自由主義道德信念。但是我們已經(jīng)證明，法治無論是過去還是現(xiàn)在，都不是自由主義的專利。