（二）誤區(qū)二：法治是制約政府無(wú)限權(quán)力的必要條件

對(duì)于中國(guó)和其他非自由主義國(guó)家，有一種批評(píng)司空見(jiàn)慣：由于法治的欠缺，像中國(guó)共產(chǎn)黨這樣的執(zhí)政者可以不受限制地行使主權(quán)。在這種體制下，公民權(quán)利乃至人權(quán)無(wú)法受到法律保護(hù)，隨時(shí)可能遭到踐踏。

但是這種觀點(diǎn)背后的政治理論是有著嚴(yán)重缺陷的。事實(shí)上，法治在現(xiàn)實(shí)和理論層面都從未解決如何限制最高權(quán)力（也就是主權(quán)）的問(wèn)題。擁有或行使主權(quán)的一方，無(wú)論是國(guó)王、政黨、議會(huì)還是法院，都可以修改法律。正如霍布斯（Thomas Hobbes）所言，“只受自己約束之人是不受約束的”。(17)

卡爾?施米特在20世紀(jì)進(jìn)一步發(fā)展了這種觀點(diǎn)。在他的《政治神學(xué)》中，施米特論證一個(gè)社會(huì)的政治決斷比法律更為根本。立憲是個(gè)在法律之外的政治決斷行為。事實(shí)上，所有的普通立法都需要這樣的政治決斷。法律就其定義而言就是一般性的，因此必須通過(guò)司法決斷來(lái)填補(bǔ)規(guī)則的一般性和適用的特定性之間的鴻溝，這構(gòu)成司法活動(dòng)的中心。根本構(gòu)成取決于政治決策而非法律。制定憲法就需要這樣一個(gè)在法律框架之外的決策過(guò)程。(18) 因此，一個(gè)社會(huì)的根本決斷是在主權(quán)范疇里做出的，而不是在法律領(lǐng)域。(19)

即便在英國(guó)自由主義傳統(tǒng)的漫長(zhǎng)演化中，普通法（Common Law）的角色也是在社會(huì)中各個(gè)決策實(shí)體之間的一系列矛盾中塑造而成的。在愛(ài)德華?科克（Edward Coke）所處的時(shí)代，包括《大憲章》在內(nèi)的普通法，被視作基本的法律框架和準(zhǔn)則，其權(quán)威在立法者之上。(20) 這種觀點(diǎn)受到杰里米?邊沁（Jeremy Bentham）的挑戰(zhàn)。而真正打破這種理念的是英國(guó)后來(lái)推行的法律改革，自那之后，議會(huì)的主權(quán)被賦予最高權(quán)力，立法程序不必受到司法機(jī)構(gòu)審查。(21) 即便是馬克斯?雷丁，一位曾經(jīng)相信《大憲章》對(duì)推動(dòng)和保障自由主義社會(huì)發(fā)展具有持續(xù)作用的學(xué)者，也不得不承認(rèn)，議會(huì)只需通過(guò)一項(xiàng)決議就可以將《大憲章》廢除。(22)

美國(guó)憲法中也有明確的條文，規(guī)定了只要按照既定的程序，憲法中的內(nèi)容便可以被修訂，并宣告這類(lèi)修訂是人民的意志。此外也有人認(rèn)為《獨(dú)立宣言》中宣示的條文才是至高無(wú)上的，地位甚至要高于憲法。(23) 類(lèi)似的爭(zhēng)論似乎永無(wú)休止。

針對(duì)這種理論困境，塔瑪納哈總結(jié)了歷史實(shí)踐中的三種用法治來(lái)制約主權(quán)的方法：第一，因?yàn)槟撤N政治需要，統(tǒng)治者自愿或非自愿地做出遵守法律的承諾；第二，通過(guò)長(zhǎng)期以來(lái)形成的習(xí)俗，來(lái)制造一種公認(rèn)的、廣為實(shí)踐的文化環(huán)境，從而讓統(tǒng)治者的行為處在法律制約之下，例如中世紀(jì)的日耳曼習(xí)慣法；第三，政府可以要求官員在例行公務(wù)的時(shí)候嚴(yán)格遵守法律。(24) 然而這三種方法都是文化和政治發(fā)展的產(chǎn)物，而非法治內(nèi)在和固有的特征。法學(xué)家戴雪甚至聲稱(chēng)，法治是盎格魯–撒克遜文化的獨(dú)特產(chǎn)物。(25)

2014年10月，在黨的十八屆四中全會(huì)上，習(xí)近平將法治建設(shè)列入政治議程的中心。他在談到憲法時(shí)強(qiáng)調(diào)：“黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法法律，黨領(lǐng)導(dǎo)人民實(shí)施憲法法律，黨自身必須在憲法法律范圍內(nèi)活動(dòng)。”(26) 有人覺(jué)得這一番話(huà)違背了法治的理念，認(rèn)為黨不可能既擔(dān)當(dāng)立法者又受到法律約束，這明顯是自相矛盾的。但是事實(shí)上，這種矛盾是法治理論所內(nèi)在固有的，在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的國(guó)家體系里也不例外。如果把黨領(lǐng)導(dǎo)下的法治看作是自相矛盾的話(huà)，那整個(gè)法治的概念恐怕也是自相矛盾的。

因此，問(wèn)題的關(guān)鍵不是爭(zhēng)論中國(guó)的政治制度是否存在與法治互斥的先天不足，而是中國(guó)如何能夠發(fā)展出適宜的政治和文化氛圍，從而發(fā)揮出法治的益處。

（三）誤區(qū)三：法治能夠克服人治的缺陷

在對(duì)法治的諸多誤讀之中，最具有誤導(dǎo)性的一點(diǎn)就是完全對(duì)立地看待法治和人治。時(shí)下流行的觀點(diǎn)是：法治是中立、公正的，而人治是獨(dú)斷的、不公的。而亞里士多德對(duì)此的思考早已顯露了法治的概念和現(xiàn)實(shí)在這一問(wèn)題上是模糊不清的。

亞里士多德將理性置于法治的中心地位，正如他所說(shuō)：“法律是不受欲望影響的理性。”(27)在這種假設(shè)下，由于人不可避免地受到激情和偏見(jiàn)的影響，人治可能會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的不穩(wěn)定甚至不公正。因此，應(yīng)當(dāng)把社會(huì)交給規(guī)則去治理，這種規(guī)則必須是提前制定好的，并且被嚴(yán)格執(zhí)行。(28) 而另一方面，亞里士多德也強(qiáng)調(diào)，法治的實(shí)行效果取決于法官裁決的質(zhì)量，在復(fù)雜的案件中，法律條文最好能留有更多彈性，給予法官更大的裁量權(quán)。(29) 亞里士多德學(xué)說(shuō)中這一看似矛盾的地方，在歷史上法治的理論與實(shí)踐過(guò)程中始終未能解決。而對(duì)于法官角色的強(qiáng)化，孟德斯鳩則持反對(duì)態(tài)度，因?yàn)檫@可能導(dǎo)致“臣民的生活與自由受到任意操控”。(30) 然而，孟德斯鳩在司法獨(dú)立問(wèn)題上所做出的理論貢獻(xiàn)也許比任何政治思想家都大，這無(wú)疑賦予了法官極大的權(quán)力。隨后，又有像杰里米?邊沁和安東寧?斯卡利亞（Antonin Scalia）這樣的法學(xué)界人士站出來(lái)反對(duì)這種制度安排，他們認(rèn)為，這種司法權(quán)力會(huì)導(dǎo)致法官制造出惡法來(lái)。(31) 所有這些學(xué)者都無(wú)法逃開(kāi)一個(gè)殘酷的現(xiàn)實(shí)，那就是法律自己無(wú)法張口說(shuō)話(huà)，任何法律最后還是要依靠人去解釋和執(zhí)行。

事實(shí)上，在如今的西方國(guó)家（尤其是美國(guó)），“法官之治”取代“法治”已經(jīng)成為常態(tài)。而法官都是要由人去擔(dān)任的。認(rèn)識(shí)到這種概念上的內(nèi)在矛盾，我們不難解釋為何法官的任命流程現(xiàn)在淪為了政治派系的角斗場(chǎng)。顯而易見(jiàn)，不同的法官可以對(duì)同一條法律做出截然不同的解釋。這個(gè)現(xiàn)實(shí)所造成的爭(zhēng)端如今有愈演愈烈之勢(shì)，以至于越來(lái)越多的人開(kāi)始譴責(zé)美國(guó)法官在影響政治和司法結(jié)果方面擁有日益膨脹的權(quán)力。美國(guó)學(xué)者戴維?卡普蘭在他的新書(shū)中，將美國(guó)最高法院形容為政府機(jī)構(gòu)三權(quán)分立中“最危險(xiǎn)的一個(gè)”權(quán)力分支，稱(chēng)其正在“對(duì)憲法發(fā)動(dòng)襲擊”。(32) 司法獨(dú)立，曾被認(rèn)為是一個(gè)國(guó)家實(shí)行法治的金科玉律，如今在被奉為法治典范的美國(guó)卻被視作是憲法的敵人，可見(jiàn)法治和人治的邊界已經(jīng)混淆不清了。

不過(guò)，這些明顯的人治現(xiàn)象，是否意味著法治被顛覆了呢？答案是未必。正如塔瑪納哈所言， 嚴(yán)格按照法條行事并杜絕人的裁量權(quán)，其實(shí)是有違法治理念的，(33) 使法治成為了僵化的系統(tǒng)。(34) 法治在道德上和實(shí)質(zhì)上都從來(lái)不應(yīng)該是中立的。程序正義不是實(shí)質(zhì)正義，而且還可能導(dǎo)致實(shí)質(zhì)的不公。它需要人的解釋性干預(yù)來(lái)確保法律的內(nèi)容和執(zhí)行在實(shí)際操作中產(chǎn)生公允的結(jié)果。這種解釋性干預(yù)是處于特定語(yǔ)境里的，它的本質(zhì)也必然是政治性的。

毫無(wú)意外，中國(guó)在實(shí)施法治的過(guò)程中也遇到了相同的困境。文化大革命之后，黨試圖領(lǐng)導(dǎo)國(guó)家建立一種更加制度化的法治體系，以糾正之前中國(guó)出現(xiàn)的因?yàn)橹圃旖^對(duì)權(quán)威造成的極端人治的情況。中國(guó)當(dāng)時(shí)的社會(huì)輿論也支持這種轉(zhuǎn)變。

最高人民法院時(shí)任院長(zhǎng)肖揚(yáng)在2003年所做的這段公開(kāi)發(fā)言，最能體現(xiàn)這種思潮：當(dāng)今，是法行天下的時(shí)代。國(guó)運(yùn)之興盛，政治之昌明，社會(huì)之穩(wěn)定，經(jīng)濟(jì)之發(fā)展，民族之團(tuán)結(jié)，文化之繁榮，人民之安居樂(lè)業(yè)，都離不開(kāi)法律之維系和法制之保障。中國(guó)也不例外。一個(gè)國(guó)家采取什么樣的治國(guó)方略，關(guān)系著國(guó)家的前途和命運(yùn)。20世紀(jì)末，擁有12億人口的中國(guó)，向全世界宣示了它的治國(guó)方略——依法治國(guó)。(35)

在這種氛圍下，法治被放在了人治的對(duì)立面，一些地區(qū)甚至采用了計(jì)算機(jī)的自動(dòng)斷案，以此在特定司法裁判中完全排除人的裁量。(36) 這些做法是否契合法治的出發(fā)點(diǎn)，是非常值得商榷的。也許正是因此，21世紀(jì)早期在一些省份興起的電腦斷案如今沒(méi)能大規(guī)模投入使用。雖然現(xiàn)在的中國(guó)法院仍然有一些輔助斷案軟件，但都主要用于證據(jù)分析一類(lèi)的調(diào)查性工作，而不是做司法判決。(37)