【文/觀察者網(wǎng)專欄作者 徐文?！?

昨天，一條“警方通報男子將女童拖進(jìn)小巷”的熱搜，牽動了無數(shù)網(wǎng)友的心。

根據(jù)當(dāng)?shù)鼐酵▓螅骸?月20日下午，嫌疑人劉某某（男，38歲）酒后行至婁底市婁星區(qū)漣濱中街附近，拖拽一女童（6歲）進(jìn)入居民區(qū)巷子，后被居民及時制止并報警。接警后，民警迅速趕到現(xiàn)場將劉某某控制。經(jīng)偵查，劉某某涉嫌尋釁滋事已被拘留，將依法追究其刑事責(zé)任?！?

不難想象，如果沒有樓上居民的及時制止，小女孩會遭遇怎樣的厄運？因此，網(wǎng)友們也紛紛表示，拘留太輕了，普遍期待著司法能夠?qū)@樣的行為進(jìn)行更為嚴(yán)肅的處理。

暫且不提立法論的可能性，僅僅站在司法論的角度，我們不妨來看看，該如何“依法追究其刑事責(zé)任”。

如果僅從該男子的行為看，客觀要件上完全可能符合非常多的罪名，既有可能是強奸罪的未遂或中止、故意殺人或者故意傷害罪的未遂或中止、猥褻當(dāng)然也有可能，再繼續(xù)甚至說拐賣或拐騙兒童的可能性也難以完全否定。也正因此客觀要件的多重該當(dāng)可能性，使得民眾對于此類犯罪嫌疑人的定罪期待也非常多。

然而，此時的問題恰恰在于主觀要件的認(rèn)定上，主觀要件的識別大多從兩個角度展開：要么從客觀推主觀，當(dāng)出現(xiàn)積極行為之后的損害結(jié)果的，無論當(dāng)事人如何否定主觀，也很難推翻某些罪名的故意。比如你的積極行為確實導(dǎo)致了死亡或者傷害的后果，再否認(rèn)殺人或者傷害的故意應(yīng)該就比較困難了。亦或者能夠從犯罪嫌疑人或者其他渠道獲得其實施犯罪行為的故意的明確表達(dá)，再想要推翻主觀故意就比較困難了。

在第一點上，就是很多民眾不理解的“為什么基層執(zhí)法者總被結(jié)果論捆住手腳——仿佛沒發(fā)生實質(zhì)性侵害，暴行就能打折論處”的原因所在。

其實問題可能不在基層執(zhí)法者以及司法者，畢竟這是立法所致。換句話說，你不能因為某些特定法益的保護(hù)而要求基礎(chǔ)性的刑法原則進(jìn)行調(diào)整甚至是刪除，畢竟“疑罪從無”以及“主客觀相統(tǒng)一”不可能也不應(yīng)該做過于個性化的調(diào)整。甚至于，這種無原則的調(diào)整還有可能在某些你不想調(diào)整的時候出現(xiàn)反噬的可能性。

因此，沒有實質(zhì)性侵害所帶來的結(jié)果必然有兩個：一個是如果定性了，那這個實質(zhì)性侵害結(jié)果也會影響定量；一個是如果性都定不了，那只能把性往最小公約數(shù)上去定了。

在第二點上，那就得看具體的刑事偵查階段對于能夠體現(xiàn)主觀故意的證據(jù)收集的可能性了。

毫無疑問，作為直接證據(jù)、且因做出于己不利表達(dá)而證明力極大的“犯罪嫌疑人供述”，是最為有力的證據(jù)形式，這也是為何“口供為王”的原因所在。但由于一來對非法收集口供的限制，二來很多犯罪嫌疑人應(yīng)對調(diào)查能力的提升，因此，對于能夠通過直接獲得犯罪嫌疑人供述獲得決定性主觀要件的證據(jù)的期待，可能需要適當(dāng)降低了。

隨著智能手機的普及以及各種攝像裝置的更加廣泛化，涉性侵類犯罪中證據(jù)收集的難度有一定的緩和，但這種緩和更多仍舊是針對客觀要件事項。當(dāng)然，同樣伴隨著某些具體的猥褻行為的發(fā)生，定性也能進(jìn)一步得到明確化。

于是，在主觀要件很難證成的前提下，如何進(jìn)一步有效地打擊犯罪就成為司法下一步的工作所在。

很顯然，大家的目標(biāo)都明確地走向了一點：能否尋找到一個行為犯的罪名，可以有效規(guī)避結(jié)果犯罪名帶來的不便？亦或者哪怕是結(jié)果犯，但這種結(jié)果較之性侵類或者拐賣兒童類，結(jié)果發(fā)生的實現(xiàn)難度更低。

在第一個問題的苦苦搜尋中，也有不少法律從業(yè)人員提出了相應(yīng)的建議，例如像此次案件中是否存在適用拐騙兒童罪適用的空間。當(dāng)然，從拐騙后脫離監(jiān)護(hù)人的角度看，確實存在可解釋的空間。但從立法目的看，由于本罪與拐賣兒童罪相對，更多地體現(xiàn)對孩子收養(yǎng)的角度，似乎又存在難以自圓其說之處。

而在第一個問題還需要自我不斷解釋論證相對困難時，第二條路徑則顯得更為便捷了，這也正是此次案件通告中所提到的尋釁滋事罪。

畢竟從《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條5項“隨意毆打精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人，造成惡劣社會影響的”即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第293條第1款第1項規(guī)定的“情節(jié)惡劣”這一規(guī)定出發(fā)，尋釁滋事罪的入罪門檻可以說是比較低的，不僅合理降低了對所謂的實質(zhì)性侵害結(jié)果的要求，更降低了對主觀要件的證明難度。前者只要求破壞社會秩序，后者從客觀推主觀，你拖著小女孩進(jìn)巷口總不能說是過失吧。

而且從相關(guān)罪名的量刑規(guī)定來看，自從刑法修正案（八）把尋釁滋事罪的量刑最高提高到5年以上10年以下，尋釁滋事罪反而比民眾本身期待適用的某些罪名有更高的量刑空間。而即便本案可能適用的5年以下區(qū)間，由于其已經(jīng)既遂，也與未遂的拐騙兒童罪、猥褻兒童罪相比有著更大的量刑的可能性。因此，純粹以對犯罪嫌疑人可能的判刑角度出發(fā)，從尋釁滋事罪入手，反而有更大的滿足民眾期待的可能性。

但是，熟悉尋釁滋事罪的大家應(yīng)該聽過，這一罪名總被稱為“口袋罪”，換言之，一旦找不到怎么定罪卻又因為輿情等原因想要定罪的，則往往被這一標(biāo)準(zhǔn)較為模糊的罪名兜底。而在本案中，是否很多民眾反而會有這樣的期待：對這個人的行為深惡痛絕的原因，恰恰是其行為針對兒童潛在的傷害，對這種潛在傷害的制裁，民眾并不僅僅如前段所稱，只是想尋求一個更高刑期的量刑，而是想尋一個更恰如其分的定罪，刑期不過是罪名之后附隨的當(dāng)然產(chǎn)物。即便刑期不如尋釁滋事，但若是有一個明確且正確的“破壞兒童身心健康罪”這樣的定性，社會反而更能共鳴和認(rèn)同，即便刑期只有三年以下。

所以，一個脫胎于“流氓罪”的尋釁滋事罪，確實一來因其本身帶有的不好風(fēng)評反而不宜被民眾接受，二來其略顯文不對題的做法更難有效實現(xiàn)民眾積極回響。

對于這一點，也不斷有新的罪名從尋釁滋事罪中具體化脫離出來，并且得到了立法機關(guān)的有效回應(yīng)：刑法修正案（九）規(guī)定了編造、故意傳播虛假信息罪；刑法修正案（十一）規(guī)定了催收非法債務(wù)罪等等。所以，其實我們對于是否在這類案件的頻發(fā)，并形成更強烈的民情輿論的情況下，在某次刑法修正案中分離出來一個前文所說的“破壞兒童身心健康罪”之類的罪名，也并非沒有可能。

當(dāng)然，即便在當(dāng)前法律規(guī)定的前提下，司法機關(guān)也還是存在進(jìn)一步精細(xì)化前文所稱的如何更為有效識別不同罪名適用的可能性的。例如上海市法院系統(tǒng)的未成年與家事庭的法官們在侵害未成年人權(quán)益的刑事案件審查中，往往在如何更好地把握未成年人證言的性質(zhì)等證據(jù)法的有效提取上下足了功夫。

記憶最為深刻的一個案件正是上海高院王戎庭長對某個案件的介紹，通過兒童對于犯罪嫌疑人某個特定生理特征的描述進(jìn)而判斷，一個孩子在未有具體真實的所見所聞的情況下，是無法說出如此具體且外人不知的情形的，進(jìn)而對犯罪嫌疑人進(jìn)行了特定罪名的認(rèn)定。

因此，對于兒童證言本就波動較大、兒童性侵或傷害案件本就證據(jù)不足、兒童利益保護(hù)本就難度較大的現(xiàn)實困境下，即期待著立法是否會有所回應(yīng)，更期待著未成年家事庭的法官們，當(dāng)然也包括前序的偵察以及檢察機關(guān)的工作人員們，能夠有更為細(xì)致而專業(yè)的工作。當(dāng)然，這一切還需堅守罪刑法定等等刑法基本原則的基礎(chǔ)之上。

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