【文/ 觀察者網(wǎng)專欄作者 涂云新】

今年兩會期間，民法總則制定中關(guān)于“公序良俗”的爭論成為立法中一個不得不直面的法律問題，在法典化之前，我國理論和實務(wù)界對這個詞語的認識還不統(tǒng)一。一是由于我國已有的民事單行立法中常以“社會公共利益”與“社會公德”來指代“公序良俗”的所指。二是目前法學(xué)界則大多透過“社會公共利益”與“社會公德”的解釋來對應(yīng)“公序良俗”的實質(zhì)意涵。

民法典編纂實乃中國當代最具時代意義的標志性法律工程之一。它居于全球視野下的民法典編纂浪潮的末流和最前沿。依我國學(xué)者陳衛(wèi)佐的研究，世界范圍內(nèi)的第一波民法典編纂浪潮是歐洲理性主義時代的法典化運動，1794 年的普魯士、1804 年的法國和 1811 年的奧地利的法典編纂是典型代表。第二波民法典編纂浪潮屬于近代民族國家興起時期的法典化運動，其典型代表是 1865 年意大利民法典、1900 年德國民法典和 1907 年瑞士民法典。

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的新興獨立國家的民法典編纂則可納入廣義上的第三波民法典編纂浪潮的范圍。新中國成立以來，1954 年、1962 年、1979 年和 2001 年曾四次啟動民法典制定和編纂工作，改革開放以來，以 1986 年“民法通則”為代表的民事單行立法為本次民法典編纂工程奠定了較好的法律基礎(chǔ)。

作為“社會生活的百科全書”，民法典注定將會成為一個國家法律體系建構(gòu)的“中流砥柱”。一部凝聚民族精神、體系完備、回應(yīng)時代變革的民法典無疑會把法治中國帶入一個“民法時代”。

在立法規(guī)劃限定的時間范圍內(nèi)，以如此浩大、系統(tǒng)和復(fù)雜的民法典來規(guī)范和構(gòu)建十三億人口市場經(jīng)濟大國的法律秩序，立法上牽涉面之廣泛尚屬罕見，實務(wù)界、理論界和輿論界聚焦之處影響到每一個普通公民從搖籃到墳?zāi)沟姆椒矫婷?，更關(guān)涉到國家和社會在法律秩序轉(zhuǎn)型與發(fā)展過程中諸多制度問題。

被稱為中國“公序良俗”第一案的瀘州“第三者”遺產(chǎn)糾紛案案情

再者，以 2001 年四川的“瀘州遺產(chǎn)糾紛案”為代表的典型個案并未真正廓清“公序良俗”的規(guī)范內(nèi)涵和意義。以當下民法典編纂為契機，2016 年提交全國人大常委會審議的三審稿和 2017 年提交本次全國人大正式表決的審議稿均明確使用了“公序良俗”這一更加嚴格的法律用語。

當下，引發(fā)更大爭議的則是正在全國人大審議的民法總則（草案）關(guān)于“公序良俗”條款的設(shè)置問題，該草案刪除了 2016 年全國人大常委會三審稿中的第 155 條，以孫憲忠和梁慧星為代表的民法學(xué)家提出了恢復(fù)第 155 條的立法建議。筆者嘗試通過闡發(fā)公序良俗條款的憲法價值就這一問題加以反思。

一、何為公序良俗？  

公序良俗是一個統(tǒng)稱，包含“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”兩個。在世界很多國家的民法立法例中，公序良俗具有直截和明白的體現(xiàn)。我國當下民法典編纂拋棄“社會公共利益”和“社會公德”的用語，而代之以“公序良俗”不僅對接了國際慣常的法律術(shù)語，對我國而言，當屬立法科學(xué)性上的進步表現(xiàn)。

在大陸法系的代表性法域，德國、法國、瑞士均規(guī)定了違反公序良俗的法律行為的效力問題。例如，德國民法典在第一編（總則）第三章（法律行為）第二節(jié)（意思表示）第 138 條第 1 款規(guī)定：“違反善良風(fēng)俗的法律行為無效”。法國民法典第 6 條規(guī)定“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律”；第 1162 條規(guī)定：“合同內(nèi)容或目的不得違背公序良俗，無論全體當事人是否知情”。瑞士民法典第 27 條規(guī)定：“任何人不可以將其自由予以出讓，或者承受損害法律和善良風(fēng)俗許可程度之外的自由限制”。我國臺灣地區(qū)的“民法”第 72 條規(guī)定：“法律行為，有悖于公共秩序或善良風(fēng)俗者，無效”。

在普通法系中，司法判例和學(xué)說均承認，違反“公共政策”（Public Policy）的合同不受法律保護，例如在英國著名的“易格頓訴布朗羅伯爵”（Egerton v. Brownlow）一案，上議院在本案中通過司法實踐確立了違反公共秩序和政策的合同無法得到法律的保護的原則。普通法系國家的立法機關(guān)并沒有關(guān)于公共政策的精確定義，而是允許法院在不斷發(fā)展中的個案中“具體情況具體分析”。國際私法領(lǐng)域也發(fā)展出所謂的“公共政策理論”（Public Policy Doctrine），基于該理論，一個主權(quán)國家司法管轄區(qū)內(nèi)的法院不會也沒有義務(wù)去適用一個與本國公共秩序或公共道德相背離的外國法規(guī)則。

二、私法自治與強制法律秩序

民法為私法，“意思自治”乃是其核心精神，民事法律行為這一概念和制度的創(chuàng)設(shè)，從最大程度上尊重了民事主體基于其自由而獨立的意志發(fā)展和實現(xiàn)人格的可能。就共同體中適用于全體公民的一般法律制度而言，意思自治可能影響或者涉及不特定的多數(shù)人的權(quán)利或利益，或者會影響到共同體的生活。此時，作為全體社會成員共有共享的法律秩序必須設(shè)定一定的強制規(guī)范以達到增益公共福祉的目的，任何民事主體的意思自治若與該強制規(guī)范相抵牾之時，該主體所實施的法律行為的效力則理應(yīng)遭到否定。

在當下法律語境中，私法自治領(lǐng)域的規(guī)則必須受制于或者讓位于三種類型的強制法律秩序：第一類是強制規(guī)定和禁止規(guī)定；第二類是公序良俗；第三類是暴利行為之禁止規(guī)定。德國民法典第 134 條（法律禁止）、第 138 條第 1 款（善良風(fēng)俗）、第 138 條第 2 款（高利貸）分別可以對應(yīng)上述三種強制的法律秩序。我國臺灣地區(qū)的“民法”第 71 條（強制、禁止規(guī)定）、第 72 條（公序良俗）和第74 條規(guī)定（暴利行為）也可與上述三種強制法律秩序?qū)?yīng)。

針對第一類強制法律秩序，我國的民法的理論和實務(wù)將民法通則、合同法的“法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”區(qū)分為效力性強制規(guī)定（禁止規(guī)定）與非效力性強制規(guī)定（管理規(guī)定）。這意味著民事主體違反了法律、行政法規(guī)中“管理性規(guī)定”的法律行為并不當然無效，這是為了解決我國公法領(lǐng)域很多文件以法律、法規(guī)的面目出現(xiàn)、實則為落實內(nèi)部行政管理，侵害市場秩序的問題。為了維護司法自治和市場交易安全，法律應(yīng)該排除“非效力性強制規(guī)定”（管理規(guī)定）對私法自治制度的不利影響。

針對第二類強制法律秩序，我國的理論和實務(wù)均認為，“公序良俗”雖然屬于不確定的法律概念，將這一概念納入民法總則立法具有重要的進步意義。借鑒德國法的理論，應(yīng)該從三個方面來判斷“公序良俗之違反”的民法適用。第一，適用范圍，公序良俗規(guī)則的違反并不要求行為本身違反民法中的某一個具體條文，而應(yīng)該是違反了共同體中一般的公共的倫理道德標準。第二，構(gòu)成要件，其客觀要件是民事主體的行為背離了“所有公平正義思考者的禮儀觀念”（das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden），其主觀要件則是民事主體對相關(guān)事實的認知，而不問該民事主體是否希望該結(jié)果的發(fā)生。第三，法律效果，違背“公序良俗”的法律行為統(tǒng)統(tǒng)歸于無效。